Состязательность обвинения и защиты

Я адвокат СССР, имею статус с 1989 года занимаюсь только уголовными делами. Написать на тему состязательности защиты и обвинения при расследовании и рассмотрении уголовного дела хотел давно, не доходили руки, но наболело.

Скажу сразу, все что написано о состязательности сторон во всех кодексах - правовая болтовня, от начала и до конца. Разговор предстоит не простой, наберитесь терпения.

Оставим за порогом разговора у кого больше прав, у защиты или у обвинения, а посмотрим на проблему по другим углом:

• кто имеет реальные возможности реализовать свои права?

• какие механизмы принуждения существуют чтобы это обеспечить?

• у кого эти механизмы есть (обвинение), а у кого их нет (защита)?

Сразу расставим акценты, мы будем мало говорить правах сторон (скучно и не в тему), а основное внимание уделим доказательствам, так как состязательность сторон, возможно я кого-то разочарую, вовсе не спор защиты и обвинения перед очами беспристрастного суда.

Состязательность это, представление каждой из сторон обоснованной позиции по делу. А на чем она базируется? На доказательствах. А где их взять? Их надо собрать, обобщить и представить.

И наш разговор пойдет именно о доказательствах: их сборе, обобщении и представлении. Разберем этот процесс подробно и нам, несомненно, откроется вся правда о состязательности сторон в современном уголовном процессе.

Что такое состязательность в Конституции и Кодексах

Снимите розовые очки, вся правда о состязательности, прямо сейчас, «не отходя от кассы».

Все базовые определения состязательности - от конституционного, до уголовно-правового скрывают истинную природу этого процесса. И чтобы не быть голословным читаем:

Конституция ч. 3 ст. 123 «Судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон».

Не поспоришь. (здесь и далее прим. защитника).

Читаем далее, УПК ст. 15

- Функции обвинения, защиты и разрешения уголовного дела отделены друг от друга и не могут быть возложены на один и тот же орган или одно и то же должностное лицо.

«Слава богу не 16 век»

- Суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты.

«Это как посмотреть, но допустим»

- Стороны обвинения и защиты равноправны перед судом.

«Без комментариев, ну равны так равны»

А вот, наконец, «вишенка на тортик».

«Суд создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей, и осуществления предоставленных им прав».

Здесь я бы обратил внимание на то, как грамотно законодатель отвлекает наше внимание, уводя разговор в судебную стадию. Однако, процесс привлечения лица к уголовной ответственности начинается не в судебной стадии – это «финишный отрезок пути», а как дела с состязательностью обстоят на основной части дистанции - на следствии и/или ранее, на доследственной проверке?

Как реализуются права обвинения и права защиты и чем они обеспечиваются на этих ранних стадиях процесса, а не только на судебной стадии.

И ключевое слово здесь «…обеспечиваются …».

Состязательность в сборе и представлении доказательств 

Нужный акцент разговора, о доказательствах, мы ранее уже задали, так вернемся к нему основываясь на вводных предыдущего абзаца:

• состязательность не ограничивается судебной стадией,

• состязательность это, представление обеими сторонами (и защитой тоже) позиции по предъявленному обвинению,

• базируются позиции на доказательствах,

• стороны должны иметь равные возможности не только представлять доказательства (в суде), но и собирать и/или получать их на ранних стадиях расследования,

Вывод - защита, как и обвинение, должна иметь равновесный механизм реализации своих прав и основан он должен быть не на декларативных правах, а на принуждении. 

Но ни в Конституции, ни в УПК нет ни слова о том, что защита может хоть кого-то хоть к чему-то принудить. А обвинение?

Состязательность - сторона обвинение

Обвинение это, огромная машина, обеспеченная действенным механизмом принуждения способная заставить кого угодно, предоставить что угодно, имеем ввиду доказательства, причем «бегом»:

• не явишься на допрос, доставят

• не предоставишь документы, изымут

• утаишь, придут с обыском

• уберешь в банковскую ячейку, вскроют

• затаишься, объявят в розыск,

• заболеешь, проверят,

• оформишь имущество на «дядю», наложат арест

• пишешь в телефоне, заберут, болтаешь – прослушают,

• не признаешься «вину», арестуют.

И так далее, а ведь все что указано выше – это, охраняемые законом тайны, от банковской до медицинской и так далее.

У обвинения всегда есть действенный и законный механизм принуждения, достаточно вынести соответствующее постановление и маховик закрутится. А у защиты? 

И это только одна сторона медали, есть и вторая.

А кто решает, что является доказательством по уголовному делу, а что нет - орган расследования. Все знают, что далеко не любое обстоятельство, даже сто процентов относимое и допустимое к предмету доказывания признается доказательством. Почему? Потому что следователь так решил и вынес соответствующее постановление и все. Хочет признает хочет нет. Не довольны жалуйтесь. Законно? На все 100. Состязательность ущемлена – нет.

Вывод. Обвинение обеспечено не только правом беспрепятственно собирать доказательства, но и по своему усмотрению признает факты и/или обстоятельства доказательствами по уголовному делу, т. е. является этаким критерием истины по вопросу их относимости, допустимости и достоверности. Круто, правда.

Получается два в одном:

• обвинение получает что хочет, и когда хочет,

• признает или не признает то или иное обстоятельство доказательством.

Встает вопрос, и на чем же основано это «сакральное» знание следователя, что является доказательством, а что нет? И далее прошу громко не смеяться – на «внутреннем убеждение» органа расследования и/или суда.

Спросите меня, что это такое «внутреннее убеждение»? Мудрить не буду, читайте классику – уголовный кодекс или уголовно-процессуальный, там кое- что об это написано, а я тем временем спрошу об этом всезнайку «Алису» от Яндекс и этого будет достаточно. Вот что она «говорит»:

«В широком смысле внутреннее убеждение можно определить как объективно истинное, логически проверенное умозаключение, которое является результатом деятельности, состоящей из сложных волевых и интеллектуальных действий».

«В узком смысле внутреннее убеждение в праве — это ограниченная процессуальными законами деятельность уполномоченного субъекта (дознавателя, следователя, прокурора, судьи, присяжных заседателей, суда». (и здесь она дословно цитирует ст. 17 УПК)

Эй Алиса, эй законодатель, вы ничего не забыли, а где внутреннее убеждение Защитника, с ним как, его к какой статье «прилепить» изволите, вообще ни к какой? (простите за сленг).

И я не шучу, у защитника нет законодательно закрепленного «внутреннего убеждения», не предусмотрено. А что есть?

Есть, очевидно «мнение», высказываться же никто не запретил. И вот вам пример мнения защитника у него даже специальное название есть – ОТНОШЕНИЕ.

Обратимся к 273 статье уголовного кодекса - часть вторая: «Председательствующий опрашивает подсудимого, понятно ли ему обвинение, признает ли он себя виновным и желает ли он или его защитник выразить свое отношение к предъявленному обвинению».

Что такое «отношение» - высказываемое защитой суждение на самой ранней стадии рассмотрения дела в суде?

Включает оно:

• критику обвинения,

• указание на недочеты,

• ошибки и нарушения.

Но разница между законодательно закрепленным «внутренним убеждением» и «отношением» очевидна и в комментариях не нуждается.

  

Обобщим.

В рамках состязательности обвинение не только получает доказательства откуда хочет, когда хочет, но и может вполне не считаться с «мнением» защиты, так как «внутренняя убежденность» правовое понятие, а мнение «оно и в Африке» мнение, оставьте его себе, господин Защитник.

Если еще не устали, то продолжим.

Состязательность - сторона защиты

А теперь о сборе доказательств защитой.

Уже понятно, что речь пойдет о том же, о гарантированном и обеспеченном праве защиты на сбор доказательств и о механизмах, пишу, а мне уже смешно, его обеспечивающих. Их всего два.

Адвокатский запрос и ходатайство к следователю или суду.

Вот вам первый механизм, независимый от следователя и, наверное, наиболее продуктивный – адвокатский запрос. Что это такое можно прочить по ссылке, но вот что нужно знать:

- адвокатский запрос, как способ требования предоставления информации не способен преодолеть ни одну из вышеперечисленных тайн ни банковскую, ни медицинскую, ни нотариальную – вообще никакую,

-  а если вопрос касается сведений, не подпадающих под понятие - тайна, а просто сведений, ну скажем запрос на получение выписки по счету из ЖКХ, то и в этом случае адвокату в предоставлении информации могут отказать или просто не ответить. Не буду писать о причинах отказа или игнорирования, важнее другое, а механизм принуждения, в помощь защитнику хоть какой какой-то предусмотрен?

Конечно - да, читаем КОАП.

«Неправомерный отказ в предоставлении гражданину, в том числе адвокату в связи с поступившим от него адвокатским запросом, и (или) организации информации, предоставление которой предусмотрено федеральными законами, несвоевременное ее предоставление либо предоставление заведомо недостоверной информации -

влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от пяти тысяч до десяти тысяч рублей».

Обратите внимание, что гражданин и адвокат приравнены в правах и выходит, а это именно так, статус адвоката вообще ничего не дает, ничего не значит и конечно не является инструментом механизма принуждения.

Парадокс - гражданин обращается к адвокату чтобы он помог, а у адвоката прав не больше, чем у обратившегося.

Но и это еще не все, чтобы штраф был наложен на должностное лицо, не предоставившее информацию, адвокату необходимо обратился в суд, но пардон, у нас идет уголовное дело, а там сроки и ждать решения этого суда никто не будет.

Защитник что должен - добиваться наложения штрафа на руководителя ЖКХ или осуществлять защиту, скажем иначе – состязаться с обвинением? Или кто-то считает, что это тоже часть состязательности, я вот так не считаю.

 

Резюме.

Первый, главный и независимый от обвинения инструмент сбора доказательств – АДВОКАТСКИЙ ЗАПРОС не обеспечен механизмом принуждения, и так как у следователя, «вынь да положь», собрать необходимые сведения не выйдет.

Теперь второй, обещанный механизм сбора доказательств – право на заявление ходатайств.

Уже смешно?

Ходатайство адвоката в рамках расследования уголовного дела – обращение к органу расследования с просьбой о проведении определенных действий или принятии решений. Сразу обратим внимание на два обстоятельства:

• кого просим – следователя,

• форма обращения - просьба.

«Просьба» - не требование и «просительная часть» ходатайства звучит вот так: «на основании изложенного ХХХ и руководствуясь ХХХ,

ПРОШУ

И далее «допросить, приобщить, истребовать – в зависимости от контекста», но все равно просьба к органу расследования в получении каких-либо доказательств, как правило оправдывающих, т.е. «разрушающих обвинение», «мешающих работе следователя» и так далее.

Понятно, что откажут. Механизм ничем не обеспеченный, и ни к чему никого не обязывающий.

• Оптимисты скажут можно обжаловать.

• Реалисты будут возражать и скажут «без толку».

• Ну а я как прагматик скажу «не тратьте время даже на полемику по данному вопросу», надо заниматься защитой!

И вот пример из практики.

Причинен ущерб автомобилю виновными действиями подзащитного, сломано боковое зеркало. Со слов потерпевшего, ущерб значительный и его необходимо оспорить, но нужны:

• сведения из налоговых органов о доходах потерпевшего,

• или от его работодателя о з\п,

• а также сведения о его имуществе,

• составе семьи и прочее для того, чтобы обосновать: «что размер причиненного ущерба для потерпевшего не является значительным». А что это значит? Это значит уголовной ответственности при незначительности вообще не будет.

Но защитнику откажут. Налоговая тайна, банковская тайна, коммерческая тайна, семейная тайна.

Подведем итог.

Защитник в части сбора доказательств невиновности или непричастности (обоснованности позиции), на ранней стадии расследования, не имеет ни одного действенного инструмента для сбора доказательств.

Что же остается?

Оспаривать обвинение в части: причастности к совершенному преступлению, роли в содеянном, величины причиненного ущерба, процессуальной частоты сбора доказательств и прочее, т.е. остается критиковать собранные доказательства обвинения.

Тогда состязательность выглядит так – на весах «Фемиды» со стороны обвинения – ДОКАЗАТЕЛЬСТВА, а на стороне защиты - ИХ КРИТИКА.

Это, по-вашему, состязательность? Тогда что же представляет защитник, совсем ничего? Нет, на алтарь состязательности можно положить документы, характеризующие личность обвиняемого, ну еще можно пригласить маму или брата, как свидетелей защиты. Пожалуй, и все. Но эти доказательства не по вопросу – виноват или нет, а по вопросу «сядет» или нет, но мы говорим совсем о другом - о невиновности.

Вот как выглядит состязательность сторон в действительности. Фото фрагмента обвинительного акта по факту кражи продуктов в магазине «Ашане» на сумму 6 000 рублей.

На что обратить внимание!

На нумерацию страниц уголовного дела, л\д 236-237 «Вещественные доказательства», т.е. обвинение собрало доказательства: допросы, выемки, заявления и прочие на 237 страницах и плюс вещдоки, а защита?

Смотрите что подчеркнуто красным. «Доказательства, на которые ссылается защитник – отсутствуют». И это не значит. что защитник не работал, это просто ему во всем отказали на основе «внутреннего убеждения» дознавателя и все его доводы оказались не относимы или не допустимы к обстоятельствам доказывания.

И вот с этим «базисом состязательности», мы приходим в суд.

Состязательность сторон на стадии судебного следствия

Здесь я буду краток. В ходе судебного следствия обвинение представляет свои 237 страниц доказательств, а защитник две характеристики и сведения о возмещении ущерба. Точка.

Да, в материале, в качестве примера выбрано самое простое дело, кража продуктов в магазине, и здесь сложно состязаться, но по сложным делам все еще хуже. По «обналу», по присвоению, по налогам или по мошенничеству всегда есть что истребовать, но результат тот же – защитнику откажут. Есть о чем подумать?

Состязательность сторон, защиты и обвинения в прениях

Речь прокурора - ссылка на доказательства, речь защитника – критика доказательств и переоценка выводов обвинения. Читатели совсем не погружены в тему разговора могут сказать: «Но ведь суд может истребовать, получить, запросить», может, но есть одно, но, суд не собирает доказательства суд их исследует.

Подытожим. Состязательность в понимании защитника понятие многомерное.

1.   Состязательность – это, равная со следствием возможность собирать и представлять доказательства на всех стадиях процесса.

2.   Состязательность – это, обязанность иных лиц представлять защитнику необходимые сведения, обеспеченная механизмом принуждения.

3.   Состязательность – это, законодательно закрепленное право на «внутреннюю убежденность» всех участников процесса, а не только следователя и суда.

4.   Состязательность – это обязательность приобщения к материалам дела всех представленных стороной защиты доказательств, без «фильтрации» по принципу нравится или нет.

Можно продолжить, но и этого достаточно. Чтобы вывести проблему с состязательностью в правовое поле недостаточно писать о ней в блоге, ее решение должно быть на законодательном уровне – Государственная Дума. (((

Все остальное это «Игра в бисер», (роман Г. Гессе) где воплощена идея что, интеллектуальный труд (в нашем случае работа адвоката) бесполезен без практического применения (возможности повлиять на ситуацию).

Вывод. Вместо вывода статистика.

По данным судебного департамента количество оправдательных приговоров стремиться к математической погрешности:

- 0,24 процента за 2024 год,

- 0,19 процента за 2025 год.

Всем добра.

Послесловие. Часто говорят, что адвокатам нельзя доверять такие сведения как следователям, будут злоупотреблять. Вот и хорошо – очистим наши адвокатские ряды от «бывших», «решавших», «наплывших» и «примкнувших».

И еще. Я работаю адвокатом с 1989 года и часто слышу, что «раньше с состязательностью было лучше» – отвечаю, вы просто не жили в те времена и в те времена не работали.